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La Redazione

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Vendite private a tempo/sconti

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento n. 23192 dell’11 gennaio 2012 ha condannato BNK4-Saldiprivati S.r.l., che opera nell’e-commerce e, in particolare, offrendo acquisti di gruppo attraverso il sito saldiprivati.com, per aver commesso pratiche commerciali scorrette sul proprio sito internet. In particolare, sono state sanzionate le modalità con le quali i professionisti proponevano ai consumatori la vendita di cosmetici e di altri prodotti, in quanto caratterizzate dall’enfasi posta sull’applicazione di uno sconto particolarmente elevato, asseritamente vantaggioso e riservato ai destinatari, lasciando intendere che tale sconto fosse commisurato al prezzo di mercato quando in realtà si basava sul prezzo di listino ingrosso o sul prezzo di listino vendita al pubblico indicato dal fornitore. L’Autorità ha ribadito il principio secondo il quale ove si intenda utilizzare nelle offerte promozionali concetti di sconto, risparmio o simili, occorre prendere a riferimento un valore che sia rappresentativo di un prezzo concretamente praticato sul mercato, mentre nel caso in cui si utilizzino valori diversi, quali ad esempio il prezzo di listino del produttore che non corrisponde ad un prezzo effettivo di vendita, il vantaggio prospettato viene ad essere quantificato rispetto a un riferimento privo di effettiva significatività economica. 
Provvedimento AGCM n. 23192/2012.pdf

Commento
Il provvedimento in esame analizza tematiche di grande attualità, per tutti gli operatori nel settore dell’ e-commerce. Nello specifico, la tecnica di vendita al pubblico praticata sul sito in esame appartiene alla categoria delle “vendite a tempo”, che hanno come oggetto un numero limitato di prodotti relativi a diverse categorie merceologiche disponibili per un periodo limitato di tempo e riservate in via esclusiva ai soggetti previamente registratisi sul portale stesso. L’Autorità Garante ha sanzionato due distinte pratiche commerciali poste in essere da tale professionista. Anzitutto, i metodi di calcolo dello sconto promesso dal professionista non sono stati chiaramente e correttamente individuati.
Lo sconto promesso, infatti, non è stato calcolato partendo da un valore di prezzo pieno, né è stato fornito un parametro oggettivo di riferimento, sulla base del quale il consumatore venisse messo nella condizione di valutare l’effettività della convenienza dell’offerta. 

In secondo luogo, è risultata fuorviante l’indicazione offerta ai consumatori circa le modalità di esercizio del diritto di recesso. Sul sito internet in questione, infatti, veniva presentata una tripla garanzia di sicurezza con le parole “Reso no problem. Capita a tutti di cambiare idea. Da noi, questo non è un problema. Da quando ricevi i prodotti a casa, hai 10 giorni lavorativi per cambiare idea e restituirceli tutti o in parte. Basta compilare il modulo online, questione di pochi minuti. E naturalmente ti rimborsiamo il valore di quanto restituisci”. Nel sito, tuttavia, non veniva chiarito che tale facoltà altro non è che l’esercizio del diritto di recesso, e che la predisposizione di agevoli modalità per l’esercizio di tale diritto da parte dei consumatori costituisce un obbligo di legge per i professionisti che utilizzino la modalità di vendita a distanza. Pertanto, a modalità di comunicazione utilizzata dal professionista è stata sanzionata dall’Autorità Garante in quanto idonea a lasciare intendere ai consumatori che il recesso fosse un plus dei propri servizi quando invero costituisce un diritto conferito ai consumatori dalla legge. (C.A.)

Direttiva 2011/83/UE

Entro il 13 dicembre 2013, gli Stati Membri dovranno adeguarsi alla nuova Direttiva 2011/83/UE del 25 ottobre 2011, recante modifica della direttiva 93/13/CEE del Consiglio e della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 85/577/CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, in materia di diritto dei consumatori. 

Di seguito riportiamo le innovazioni di maggiore rilievo di tale nuovo testo normativo:

1. trasparenza dei prezzi: i venditori dovranno indicare chiaramente il costo totale del prodotto o servizio, compreso qualsiasi addebito supplementare. Gli acquirenti online non dovranno sostenere alcun altro addebito o costo aggiuntivo, a meno che non ne siano stati adeguatamente informati prima di effettuare l’ordine;

2. eliminazione delle caselle preselezionate sui siti web; 

3. individuazione di un nuovo termine per il recesso, pari a 14 giorni di calendario; 

4. protezione contro la carenza di informazioni: qualora un venditore non informi chiaramente il consumatore circa il diritto di recesso, il periodo di ripensamento viene esteso a un anno; 

5. visite su richiesta: i consumatori saranno tutelati e beneficeranno del diritto di recesso anche in caso di visite effettuate su richiesta; 

6. estensione del diritto di recesso alle aste online - ad esempio per gli acquisti effettuati su e-Bay - benché le merci acquistate tramite asta possano essere restituite solo se acquistate da un venditore professionista; 

7. diritti di rimborso: i commercianti saranno tenuti a corrispondere il rimborso ai consumatori entro 14 giorni dal recesso. Il rimborso dovrà coprire anche le spese di consegna della merce al consumatore. In generale, il commerciante assumerà su di sé il rischio di eventuali danni alle merci che si verificano durante il trasporto fino al momento in cui l’acquirente ne prende possesso;

8. eliminazione di sovrattasse per l’uso di carte di credito e di servizi di assistenza telefonica;

9. informazioni su chi sarà tenuto a sopportare le spese di restituzione delle merci: nel caso in cui i commercianti desiderino accollare ai consumatori i costi di restituzione delle merci in caso di recesso, dovranno renderne una chiara ed esaustiva informativa sul proprio sito. In caso contrario, i costi rimarranno a carico dei venditori. 
Direttiva 2011/83/UE


Coordinatore:
Avv. Riccardo Rossotto

Corte di Cassazione: inderogabilità unilaterale del foro del consumatore

autore:

Chiara Araldi

Con sentenza dell’8 febbraio 2012, la Corte di Cassazione assume una posizione innovativa su un tema fondamentale nell’ambito del diritto dei consumatori: l’inderogabilità del foro del consumatore, sancita dall’art. 63 del D. Lgs. 206/2005 (“Codice del Consumo”), per i contratti a distanza e quelli negoziati fuori dei locali commerciali. Il Tribunale di Milano, adito in prima istanza, aveva dichiarato la propria incompetenza a decidere su una causa promossa da diversi consumatori, nessuno dei quali residente a Milano: e ciò sulla base dell’assunto che la lettera e la ragione dell’art. 63 del Codice del Consumo, nel quale è prevista, quale competenza territoriale inderogabile, quella del giudice del luogo nel quale il consumatore ha la propria residenza o domicilio, non ammettono una interpretazione tale da consentire a nessuna delle parti di derogare a tale competenza, neppure al consumatore stesso.
Diversamente, la Suprema Corte, ha ritenuto che tale disposizione di legge preveda l’inderogabilità del foro del consumatore unicamente per il professionista, dal momento che la funzione stessa della norma è indubbiamente quella di tutelare la posizione debole del consumatore rispetto a quella del professionista, e, conseguentemente, essa non può essere interpretata in senso a lui sfavorevole: laddove il consumatore ravvisi maggiormente rispondente al proprio interesse non avvalersi del foro del consumatore, gli deve essere consentito derogarvi, anche unilateralmente, adendo un giudice territorialmente competente in base ai criteri di competenza stabiliti dagli articoli 18, 19 e 20 del codice di procedura civile, ovvero adendo un diverso giudice indicato nel contratto concluso con il professionista.
Infine, secondo la Corte, non è ravvisabile un interesse pubblico che suffraghi l’ipotesi di applicazione letterale dell’art. 63 del Codice del Consumo anche a svantaggio, e cioè in pregiudizio, dell’interesse del consumatore medesimo.
Pertanto, il consumatore può adire “un giudice diverso da quello del luogo della propria residenza senza che tale giudice possa dichiarare la propria incompetenza, anche a svantaggio del consumatore medesimo”.
Cass.Civ.Sez. VI. 8 febbraio 2012 n. pdf

Commento
La sentenza in esame, dalla portata fortemente innovativa, si pone in contrasto rispetto alla pregressa e costante interpretazione giurisprudenziale in relazione all’art. 63 del Codice del Consumo, che aveva considerato la natura inderogabile del foro del consumatore come ulteriore motivo di tutela del contraente debole. La previsione di cui all’art. 63 del Codice del Consumo si riferisce alle ipotesi di contratti in cui il consumatore non ha potuto incontrare direttamente il professionista, e, pertanto, è, in astratto, ancora più esposto al rischio di non poter valutare propriamente le proprie scelte contrattuali: pertanto, il Legislatore correttamente aveva ritenuto di sottrarre l’individuazione della competenza a qualsiasi trattativa individuale.
L’art. 63 costituisce un’eccezione rispetto alla  disciplina in tema di contratti con il consumatore in generale, prevista all’art. 33, comma 2, lettera u) del Codice del Consumo, nel quale si presume vessatoria qualsiasi clausola contrattuale che stabilisca un foro diverso rispetto a quello del consumatore: una clausola contrattuale che deroghi il foro del consumatore, pertanto, rientrerà nella cosiddetta “lista grigia” e spetterà al professionista provare che la stessa sia stata effettivamente oggetto di una trattativa contrattuale ad hoc con il consumatore che l’abbia sottoscritta.
Con la sentenza in analisi, la Corte ha precisato che, per escludere la vessatorietà di una simile clausola non è sufficiente né la previsione di un foro coincidente con uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c. né la specifica approvazione per iscritto: nel caso in cui non fosse provata la trattativa contrattuale, la clausola vessatoria sarebbe da considerarsi nulla, ai sensi dell’art. 36 del Codice del Consumo; si tratta di una nullità di protezione, operante solamente a vantaggio del consumatore, e che in ogni caso non può andare a discapito del consumatore medesimo. Pertanto, qualora lo ritenga, egli potrà liberamente scegliere un diverso foro, a lui più confacente.
L’argomentazione sopra esposta risulta essere alquanto ermetica. Le condivisibili conclusioni cui giunge la Corte, più che da sottese ragioni processuali, sono in realtà dettate dalla  necessità di attualizzare la prescrizione di cui all’art. 63 rispetto alle mutate condizioni economico/sociali, nonché dalla interpretazione sistematica e funzionale dell’intero sistema speciale costituito dal Codice del Consumo: una interpretazione letterale, infatti, limiterebbe la tutela del consumatore, imponendogli di dover obbligatoriamente adire il giudice del luogo in cui risiede, precludendogli ogni diversa valutazione di carattere anche economico, con il paradossale effetto di agire a suo discapito. Nel caso in esame, ad esempio, i consumatori ricorretti, residenti in differenti città d’Italia, avevano considerato più vantaggioso concentrare la causa davanti al Tribunale di Milano, in modo da garantire da un lato l’uniformità dei giudicati e dall’altro consentendo di beneficiare di un sensibile contenimento dei costi relativi al procedimento, nonché una maggiore celerità ed economia processuale.
Resta ora da attendere una successiva pronuncia in merito, per valutare il verificarsi di una eventuale adesione all’orientamento espresso nella sentenza in esame, o piuttosto la genesi di un conflitto tra diverse sezioni, che dovrà essere risolto in definitiva dalle Sezioni Unite.
(C.A.)

Nuove norme in materia di pubblicità di giochi con vincita in denaro

autore:

Chiara Araldi

Con il D. Lgs. 13 settembre 2012, n. 158, cosiddetto Decreto Balduzzi, il legislatore ha disciplinato, in materia piuttosto severa, la materia della comunicazione commerciale in materia di giochi con vincite in denaro. Il predetto intervento legislativo, peraltro, è stato approvato poco dopo la pubblicazione della nuova edizione del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale da parte dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria, nel quale è stato inserito un nuovo articolo relativo alla pubblicità dei giochi con vincite in denaro, frutto della collaborazione tra l’Istituto e Confindustria Sistema Gioco Italia. Entrambi gli interventi mirano ad ottenere una maggior tutela del consumatori, in particolare dei minori, da comunicazioni commerciali aggressive, o idonee a sminuire gli effetti a lungo termine del gioco d’azzardo, il cui abuso può degenerare fino allo sviluppo di forme di ludopatia.   
In particolare la nuova disciplina è contenuta nell’art. 7 del. D. Lgs n. 158/2012, e le prescrizioni ivi contenute sono divenute obbligatorie dal 1 gennaio 2013. Al comma 4, anzitutto, è contenuta una norma a  tutela i minori, che vieta la diffusione di messaggi promozionali inerenti il gioco durante e nei 30 minuti precedenti e successivi trasmissioni (televisive, radiofoniche, rappresentazioni teatrali o cinematografiche) che siano rivolte ai minori, nonché la divulgazione di tali messaggi sulla stampa quotidiana o periodica rivolta ai minori, ivi compresa la stampa quotidiana o periodica distribuita nelle sale cinematografiche in di film destinati alla visione dei minori.
La seconda parte del comma 4, poi, stabilisce il contenuto della comunicazione commerciale relativa ai giochi, in particolare vietando la presenza anche soltanto di uno dei seguenti elementi: incitamento o esaltazione alla pratica del gioco e presenza di minori. Inoltre, i messaggi relativi a giochi devono necessariamente contenere una formula di avvertimento sul rischio di dipendenza dalla pratica del gioco nonché l'indicazione della possibilità di consultare le note informative sulle probabilità di vincita pubblicate sui siti istituzionali dell'Amministrazione autonoma dei monopoli, presenti presso i singoli concessionari o disponibili presso i punti di raccolta dei giochi.
In caso di violazione delle prescrizioni di cui al comma 4, sia il committente che il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso sono puniti entrambi con una sanzione amministrativa pecuniaria da centomila a cinquecentomila euro.

Il comma 4-bis prevede l’obbligo di indicare, in modo chiaramente visibile, nel testo del messaggio pubblicitario la percentuale di probabilità di vincita che il soggetto ha nel singolo gioco pubblicizzato. Qualora la stessa percentuale non fosse definibile, dovrà essere indicata la percentuale storica per giochi similari. Il mancato inserimento della predetta indicazione comporta l’obbligo, per il proponente di ripetere la stessa pubblicità secondo modalità, mezzi utilizzati e quantità di annunci identici alla campagna pubblicitaria originaria, inserendo l’indicazione, accompagnata da una dichiarazione nella quale si informano i consumatori che la pubblicità è stata ripetuta per violazione della normativa di riferimento. Le indicazioni predette, inoltre, dovranno essere inserite anche sulle singole schedine o tagliandi: nel caso in cui non possano essere contenute nelle dimensioni delle schedine o tagliandi, deve essere riportata una indicazione circa la possibilità di consultare le note informative sui siti istituzionali dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, dei singoli concessionari e disponibili presso i punti di raccolta dei giochi.
Ai sensi del comma 5, le medesime formule di avvertimento devono essere applicate anche (i) sugli apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, lettera a), del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni ; (ii) su apposite targhe esposte nelle aree ovvero nelle sale in cui sono installati i videoterminali di cui all'articolo 110, comma 6, lettera b) , del predetto testo unico di cui al regio decreto n. 773 del 1931, (iii) nei punti di vendita in cui si esercita come attività principale l'offerta di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi, (iv) all'atto di accesso ai siti internet destinati all'offerta di giochi con vincite in denaro.
Infine, gestori di sale da gioco e di esercizi in cui vi sia offerta di giochi pubblici, ovvero di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi, sono tenuti a esporre, all'ingresso e all'interno dei locali, il materiale informativo predisposto dalle aziende sanitarie locali, diretto a evidenziare i rischi correlati al gioco e a segnalare la presenza sul territorio dei servizi di assistenza pubblici e del privato sociale dedicati alla cura e al reinserimento sociale delle persone con patologie correlate alla sindrome da gioco d’azzardo patologico.
L'inosservanza delle disposizioni di cui al comma 5 è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria pari a cinquantamila euro irrogata nei confronti del concessionario; per le violazioni relative agli apparecchi di cui al citato articolo 110, comma 6, lettere a) e b), la stessa sanzione si applica al solo soggetto titolare della sala o del punto di raccolta dei giochi; per le violazioni nei punti di vendita in cui si esercita come attività principale l'offerta di scommesse, la sanzione si applica al titolare del punto vendita, se diverso dal concessionario. Per le attività di contestazione degli illeciti, nonché di irrogazione delle sanzioni è competente l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e, successivamente alla sua incorporazione, ai sensi della legislazione vigente, l'Agenzia delle dogane e dei monopoli, che vi provvede ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni.
Il nuovo art. 28ter del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, invece, traccia i confini del contenuto necessario (e vietato) di una pubblicità relativa ai giochi con vincite in denaro. In particolare, la predetta comunicazione commerciale “non deve contrastare con l'esigenza di favorire l'affermazione di modelli di comportamento ispirati a misura, correttezza e responsabilità. Ciò a tutela dell'interesse primario degli individui, ed in particolare dei minori, ad una vita familiare, sociale e lavorativa protetta dalle conseguenze di comportamenti di gioco non responsabile, determinati da eccesso o dipendenza.
La comunicazione commerciale relativa a tali giochi non deve:
1. incoraggiare il gioco eccessivo o incontrollato;
2. negare che il gioco possa comportare dei rischi;
3. omettere di esplicitare le modalità e le condizioni per la fruizione degli incentivi e dei bonus;
4. presentare e suggerire che il gioco sia un modo per risolvere problemi finanziari o personali, o costituisca una fonte di guadagno o di sostentamento alternativa al lavoro, piuttosto che una semplice forma di intrattenimento e di divertimento;
5. indurre a ritenere che l'esperienza, la competenza o l'abilità del giocatore permetta di ridurre o eliminare l'incertezza della vincita o consenta di vincere sistematicamente;
6. rivolgersi o fare riferimento, anche indiretto, ai minori, e rappresentare questi ultimi – o soggetti che appaiano evidentemente tali – intenti al gioco;
7. utilizzare segni, disegni, personaggi e persone, direttamente e primariamente legati ai minori, che possano generare un diretto interesse su di loro;
8. indurre a ritenere che il gioco contribuisca ad accrescere la propria autostima, considerazione sociale e successo interpersonale;
9. rappresentare l'astensione dal gioco come un valore negativo;
10. indurre a confondere la facilità del gioco con la facilità della vincita;
11. fare riferimento a servizi di credito al consumo immediatamente utilizzabili ai fini del gioco.
Tutte le comunicazioni commerciali dei giochi con vincita in denaro devono contenere una chiara e precisa avvertenza che il gioco è vietato ai minori di 18 anni”.
Ricordiamo che, in caso di violazione delle norme del Codice di Autodisciplina, il Giurì può inibire l’ulteriore diffusione del messaggio contestato.
(C.A.)

La pubblicità online

autore:

Alberto Fogola

Internet è senz’altro uno dei mezzi di maggiore interesse per le imprese che investono in pubblicità: la promozione di un’attività oggigiorno non può non tener conto del web, accessibile da chiunque, in qualsiasi luogo, anche attraverso un semplice smart-phone.
Il fine della pubblicità on line, così come i relativi costi, è però legato a parametri, almeno parzialmente, differenti rispetto a quanto accade nel modo dell’off line.
Chi vuole fare pubblicità su internet è innanzitutto spinto dalla volontà di aumentare il traffico del proprio sito attraverso la pubblicazione di un banner pubblicitario su siti di terzi aventi un significativo numero di visitatori, potenzialmente interessati al business dell’inserzionista. Tale attività di promozione consente non solo di “farsi conoscere”, ma anche, e in taluni casi soprattutto, di ampliare il business e-commerce laddove l’inserzionista effettui la vendita di prodotti su internet.
La permanenza on line di un banner pubblicitario è legata al numero di visualizzazioni dell’inserzione da parte degli utenti ovvero al numero di accessi al sito dell’inserzionista effettuati tramite lo stesso banner pubblicitario. Al riguardo si parla di “impression”, ossia il numero di visualizzazioni della pagina web in cui è inserito il banner, ovvero di “click”, ossia il numero di click sulla messaggio pubblicitario che consentono all’utente di visitare il sito dell’inserizionista.
Le impression e i click sono di fatto le principali “unità di misura” da tener presente per la quantificazione del prezzo della pubblicità sul web. Laddove si colleghi la permanenza di una pubblicità al numero di visualizzazioni da parte degli utenti, il costo della stessa deriva dal numero di impression vendute: la base di calcolo per tale conteggio è il costo per mille impression (c.d. “CPM”) che diventa l’elemento centrale delle negoziazioni tra il mezzo (ovvero la concessionaria dello stesso) e l’inserzionista.
Oltre al CPM un altro elemento che può rilevare nei rapporti tra il mezzo (ovvero la concessionario dello stesso) e gli inserzionisti è il costo per click (c.d. “CPC”), ossia il costo per ogni click che gli utenti effettuano su un banner pubblicitario. Può accadere che l’inserzionista acquisti uno spazio pubblicitario fino a quando lo stesso non venga “cliccato” un numero di volte pari al numero di click acquistati. Chiaramente laddove la campagna pubblicitaria sia legata al CPC, la concessionaria del mezzo si può trovare in difficoltà nella pianificazione della distribuzione degli spazi, in quanto la permanenza on line di un’inserzione dipende da un elemento (il click dell’utente) che è aleatorio e di difficile determinazione a priori; l’inserzionista, da parte sua, paga un prezzo che è direttamente connesso con l’auspicato aumento di accessi al proprio sito. In questi casi, per ovviare all’aleatorietà dei click, normalmente, il mezzo (ovvero la concessionaria dello stesso) cerca di cautelarsi con delle clausole contrattuali ad hoc che consentano, in taluni casi, la risoluzione del rapporto.
Diversamente, laddove il costo dello spazio pubblicitario sia legato al CPM (che è un’ipotesi più frequente), è abbastanza agevole prevedere e determinare la permanenza on line di uno spazio pubblicitario che sarà legata al numero di accessi della pagina ove lo spazio pubblicitario è pubblicato.
Ricapitolando, quando la permanenza on line di un’inserzione pubblicitaria è legata al numero di CPM gli inserzionisti conoscono il numero di visualizzazioni (e, quindi, di potenziali nuovi clienti) generato dall’investimento pubblicitario, ma, diversamente dalle ipotesi in cui l’acquisto è legato al CPC, non conoscono il numero di accessi al sito generato dal medesimo investimento. Le visualizzazioni dell’inserzione sono inevitabilmente collegate al numero di visite della pagina web ove viene pubblicato lo spazio: per tale motivo il titolare del sito ha tutto l’interesse a cercare di migliorare la qualità dei contenuti del proprio sito in modo da “attrarre” i visitatori, aumentando, di conseguenza, gli investimenti pubblicitari di terzi.
Ecco quindi la dimostrazione, probabilmente l’ennesima, che, anche in materia pubblicitaria, il mondo internet si dimostra più dinamico della realtà dell’off line: qui la pubblicazione di un’inserzionista pubblicitaria, infatti, non è legata ad un dato temporale, ma ad elementi differenti, quali appunto le impression e i click di cui sopra, che consentono una miglior gestione dell’investimento pubblicitario e, almeno potenzialmente, un miglior ritorno economico dello stesso.
A.F.

Corte di Cassazione: la dicitura “falsi d’autore” non esclude il reato di introduzione e commercio di prodotti con segni falsi

autore:

Matteo Gragnani

L’apposizione della dicitura “Falsi d’Autore” su prodotti industriali recanti marchi contraffatti non esclude l’integrazione del reato di cui all’art. 474 cp; infatti il reato in esame configura una fattispecie di pericolo contro la fede pubblica, per la cui integrazione è sufficiente anche la sola attitudine della falsificazione ad ingenerare confusione, con riferimento non solo al momento dell’acquisto, ma anche a quello della successiva utilizzazione del prodotto contraddistinto dal marchio contraffatto.
Cass.Civ. Sez. 19 aprile 2012 n. 15080.pdf

Commento
La Corte di Cassazione, con sentenza n. 15080 depositata il 19 aprile 2012, ha ritenuto che l’apposizione della dicitura “Falsi d’autore” su prodotti industriali recanti marchi contraffatti non escluda l’integrazione del reato di cui all’art. 474 c.p.
Nelle proprie difese, accolte in primo grado dal Tribunale di Palermo, il commerciante aveva sostenuto che la dicitura in questione, apposta su confezioni di profumi contraddistinte da marchi contraffatti, dallo stesso acquistate e poi rivendute, fosse sufficiente ad evitare la lesione della fede pubblica tutelata dall’art. 474 c.p., escludendo l’idoneità del falso prodotto a trarre in inganno i consumatori. Tale conclusione era stata tuttavia ribaltata dalla Corte di Appello di Palermo la quale, sulla base della irrilevanza della dicitura “Falsi d’autore”, aveva considerato tali prodotti capaci di ingannare il consumatore.
Con il ricorso avverso quest’ultima sentenza il commerciante invocava altresì l’insussistenza dell’elemento psicologico del reato sostenendo di aver regolarmente acquistato i profumi da un agente di commercio.
Confermando la decisione pronunciata all’esito del giudizio di appello, la Suprema Corte ha ribadito che il reato di commercio di prodotti con segni falsi di cui all’art. 474 c.p. configura una fattispecie di pericolo contro la fede pubblica per la cui integrazione è sufficiente anche la sola attitudine della falsificazione ad ingenerare confusione, con riferimento non solo al momento dell’acquisto, ma anche a quello della successiva utilizzazione del prodotto contraddistinto da marchio contraffatto.
Il reato di commercio di prodotti con segni falsi deve pertanto ritenersi integrato anche quando la dicitura “falsi d’autore”, informando i clienti circa l’effettiva non originalità della merce, escluda la ragionevole possibilità che essi vengano tratti in inganno.
(M.G.)

Inta – al passo con i tempi (anche troppo)

autore:

Lorenzo Attolico

Nello scorso mese di maggio, si è tenuto a Washington il consueto raduno annuale organizzato dall’INTA (International Trademark Association).
Si tratta, per chi non lo sapesse, di un evento che da sempre raccoglie la partecipazione di operatori della proprietà industriale provenienti da tutto il mondo. Come è tradizione, anche l’edizione di quest’anno ha avuto un grande successo in termini di presenze e dà sempre modo di ritrovare vecchi e nuovi amici con cui relazionarsi, dando vita, in molti casi, ad un interessante e proficuo scambio culturale.

In questo contesto, ci ha davvero sorpreso un’assoluta novità rappresentata dall’organizzazione, all’interno della hall che ospitava l’evento, di un vero e proprio sistema di “speed date”.
Vi spieghiamo di cosa si trattava.
All’interno di un recinto, erano posizionati dei tavolini “alti” ai cui lati era possibile, in piedi,  avere una conversazione con un collega proveniente da un qualsiasi altro paese del mondo. All’interno di un recinto, erano posizionati dei tavolini “alti” ai cui lati era possibile, in piedi,  avere una conversazione con un collega proveniente da un qualsiasi altro paese del mondo. La sorpresa era che la conversazione doveva durare solo tre minuti, perché, ad un cenno del “moderatore”, si doveva necessariamente abbandonare il collega con cui si stava parlando per passare al collega e, quindi, al tavolino successivo.

Insomma, secondo gli organizzatori, in tre minuti si doveva instaurare un rapporto professionale.

Siamo ormai da anni abituati alla velocità del nostro lavoro, ma la nostra impressione è che stare al passo con i tempi qualche volta non sia propriamente un valore.
(L.A.)

Niente tutela penale per un titolo di privativa non ancora concesso

autore:

Alberto Fogola

Con due recenti sentenze, la Corte di Cassazione penale ha escluso la sussistenza dei reati di cui agli artt. 473 e 474 c.p., se il titolo di privativa imitato non sia ancora stato concesso, ossia si trovi allo stato di domanda.
Cass. pen. 26 giugno 2012, n.25273.pdf
Cass. pen. 31 ottobre 2012, n.42446.pdf

Commento
Nell’ambito di due procedimenti, il primo per il reato di cui all’art. 473 c.p. (“Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni”) ed il secondo per quello di cui all’art. 474 c.p. (“Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni mendaci”), la Corte di Cassazione si è espressa sulla tutelabilità penale di una domanda di marchio, giungendo a conclusioni diverse rispetto alle pronunce dei giudici di appello e ad alcuni propri precedenti.
In particolare, la Suprema Corte, accogliendo un orientamento di legittimità piuttosto risalente, ha riconosciuto che per la configurabilità dei reati di cui agli artt. 473 e 474 c.p. “è necessario che il marchio o il segno distintivo, di cui si assume la falsità, sia stato depositato, registrato o brevettato nelle forme di legge all’esito della prevista procedura, sicché la falsificazione dell’opera dell’ingegno può aversi soltanto se essa sia stata formalmente riconosciuta come tale”.
La necessità di tale riconoscimento da parte dell’ordinamento deriva dal fatto che il bene giuridico protetto dalle fattispecie delittuose di interesse è l’interesse generale della fede pubblica e non quello particolare del soggetto titolare della domanda non ancora registrata.
Ad ulteriore conferma di tale conclusione, come riconosciuto in entrambe le sentenze soprarichiamate, vi sarebbe la novella legislativa di cui alla l. 23 luglio 2009, n. 99  che ha modificato  gli articoli in questione inserendo, tra l’altro, all’art. 473 c.p. l’inciso “potendo conoscere dell’esistenza del titolo di proprietà industriale” che riconduce la configurabilità di tale reato alle sole ipotesi di effettiva registrazione (o brevettazione) del titolo di privativa imitato: si può infatti conoscere solo un titolo già rilasciato, in quanto “la semplice richiesta dello stesso non dà luogo, di per sé, alla garanzia dell’esito positivo della procedura avviata”.
Dopo questa duplice presa di posizione della Suprema Corte che desta comunque qualche perplessità, è bene puntualizzare – anche per “tranquillizzare” i titolari dei marchi – che una domanda di marchio gode comunque di tutela, sul piano civilistico, ai sensi del codice della proprietà industriale; sul piano penalistico, invece, è unicamente configurabile il reato contro l’ordine pubblico di cui all’art. 517 c.p. (“Vendita di prodotti industriali con segni mendaci”) punito con pene più lievi rispetto alle fattispecie di cui agli artt. 473 e 474 c.p. e applicabile a prescindere dalla registrazione anche ai marchi di fatto.
(A.F.)

Tribunale di Milano, Tribunale di Firenze: la protezione delle opere del design: I) la tutela secondo il diritto d’autore II) la tutela dalla concorrenza sleale: due orientamenti

Con due recenti pronunce di merito, il Tribunale di Milano ed il Tribunale di Firenze si sono espressi circa la protezione concessa dalla normativa applicabile alle opere del design.

Tribunale di Milano.pdf
Tribunale di Firenze.pdf

La sentenza milanese in commento consolida e meglio definisce l’orientamento giurisprudenziale che attribuisce alle opere del design protezione anche secondo il diritto d’autore. Il caso riguarda opere note quali la Lounge Chair & Ottoman di Charles e Ray Eames e la Coconut Chair di George Nelson, entrambe espressione del disegno industriale americano anni cinquanta.
La questione è essenzialmente interpretativa posto che l’articolo 2 n. 10 della legge sul diritto d’autore consente la tutela delle opere del design a condizione che queste presentino “valore artistico” e cioè un elemento ulteriore rispetto alla creatività normalmente sufficiente a giustificare la protezione. La giurisprudenza, come conferma quest’ultima sentenza, ha scelto di ricavare il necessario valore artistico dal successo che le opere del design incontrano anche a distanza di molto tempo dalla loro immissione in commercio. Al riguardo il Tribunale di Milano ha precisato che la valutazione del “valore artistico” deve fondarsi sul riconoscimento che gli ambienti culturali ed istituzionali (critici, musei etc..) hanno espresso circa le qualità estetiche ed artistiche dell’oggetto di design; in questo modo l’opera del disegno industriale acquista un valore autonomo rispetto a quello della sua mera funzionalità e gradevolezza estetica. Tale valutazione deve necessariamente avvenire  in riferimento ad un ambito di soggetti più ampio della ristretta cerchia dei designers o del consumatore del settore. Nel caso di specie, ad esempio, il Tribunale milanese ha attribuito particolare rilevanza al fatto che alcune delle opere fossero state tra l’altro esposte in prestigiosi musei internazionali (così nel caso della Lounge Chair & Ottoman esposta da decenni nella collezione permanente del Museum of Arts and Design di New York).
La decisione milanese affronta anche il tema della tutela concorrenziale delle opere del design rispetto alle possibili imitazioni. Sotto questo secondo profilo la decisione del Tribunale di Milano confligge apertamente con altra pronuncia, appena successiva, del Tribunale di Firenze. Per il primo, infatti,le opere del design acquistano nel tempo un’identità estetica connotante che non può essere diluita e confusa attraverso l’immissione nel mercato di imitazioni; il Tribunale fiorentino, al contrario, considera sufficiente ad evitare ogni effetto confusorio l’apposizione del marchio dell’imitatore sui listini e sulle brochures illustrative. Neppure, afferma il giudice fiorentino, si può pretendere, che l’imitatore introduca varianti estetiche tali da diversificare le imitazioni dalle opere originali, perché ciò ne pregiudicherebbe l’armonia delle linee ed il pregio estetico. Così ragionando, il Tribunale di Firenze nega la tutela della concorrenza sleale, concessa dalla pronuncia milanese.
(M.G.)

California: il termine “Appstore” non è pubblicità ingannevole

autore:

Matteo Gragnani

L’US District Court for the Northern District of California ha respinto la domanda di Apple tesa all’accertamento dell’ingannevolezza dell’uso, da parte di Amazon, del termine “appstore” in relazione alla vendita di applicazioni per dispositivi Android e Kindle Fire (il tablet di Amazon).
US district court.pdf

Commento
A partire dal luglio 2008 Apple ha venduto applications (“apps”) per i suoi dispositivi portatili attraverso il suo servizio “APP STORE”. Contestualmente Apple ha presentato domanda presso l’Ufficio Brevetti e Marchi Americano (USPTO) per registrare il marchio “APP STORE”. Nel Marzo 2011 Amazon, nonostante le diffide ricevute da Apple, ha sviluppato un servizio di software download per dispositivi portatili denominandolo “Amazon Appstore”. Tra le varie domande proposte (contraffazione del marchio, falsa denominazione e descrizione) Apple ha altresì invocato  l’ingannevolezza della pubblicità consistente nell’uso del termine Appstore. In particolare Apple ha sostenuto che, attraverso l’uso del termine “Appstore”, Amazon suggerisce al consumatore che lo store sia associato o sponsorizzato da Apple.
In via sommaria e limitatamente al profilo relativo all’ingannevolezza della pubblicità, la corte californiana ha ritenuto che la diversità dei prodotti offerti da Apple e da Amazon escluda l’inganno ai danni del consumatore; e ciò in ragione del fatto che, mentre l’Appstore di Amazon vende esclusivamente applicazioni destinate a dispositivi  Android o al Kindle Fire, l’APP STORE di Apple commercializza esclusivamente “apps” per dispositivi Apple. Il giudice americano ha preferito concentrare la valutazione dell’ingannevolezza sul contenuto degli stores piuttosto che sul rischio di confondibilità indotto dall’utilizzo di “App” quale segno distintivo. Pertanto, secondo il giudice americano, il mero uso da parte di Amazon del termine “Appstore” quale denominazione di un sito per vedere e comprare “apps” non può ingenerare nel consumatore che accede all’Appstore di Amazon l’aspettativa di trovare un contenuto identico a quello dell’APP STORE di Apple.
Viene tuttavia da chiedersi se il medesimo caso in Italia sarebbe stato risolto nello stesso modo. Da noi, infatti, l’utilizzazione del segno distintivo altrui viene valutata severamente e a prescindere dalla diversità dei contenuti offerti. Tale pratica è di norma ricondotta alla disciplina sulla contraffazione del marchio ed alla concorrenza sleale, ma potrebbe essere considerata illecita anche sotto il profilo della pubblicità ingannevole. Peraltro in Europa, un ulteriore profilo di illiceità, potrebbe derivare dalla disciplina della Direttiva comunitaria 2005/29 che considera quale pratica commerciale ingannevole ogni utilizzo di segni distintivi altrui capace di ingenerare confusione con i marchi di un concorrente.
Il giudizio americano proseguirà nella verifica degli altri profili di illiceità sollevati da Apple ed in particolare nella verifica dell’eventuale contraffazione del marchio. Sarà interessante osservare con quale sensibilità la corte affronterà il nuovo tema, posto che l’impiego di marchi o di parti di marchi altrui a fini descrittivi dei prodotti offerti in vendita è sempre più diffusa e, trovando particolare sviluppo nel mondo digitale, pone problemi di tutela a livello mondiale.
(M.G.)

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